徐委員永明：主席、黃被提名人、各位同仁。請問黃教授今天有無被要求唱國歌？
主席：請黃被提名人答復。
黃昭元先生：主席、各位委員。有被問到。
徐委員永明：台灣政治有個風氣讓我覺得很有趣。剛才黃教授講得很好，我們不應該強制性地要求
人民在政治上做表態。但很不幸的是，台灣的政治人物好像有這種壓力。黃教授進入審查程序
，也算半隻腳踏進政治圈。依照國慶典禮程序，總統是在唱完國歌後才進場，可媒體偏偏說總
統是為了避唱國歌才選在那時候進場。地方首長每個人的嘴巴都被檢驗到底有沒有唱國歌，行
政院長還被檢驗唱得大聲或小聲。請問黃教授，國歌究竟從哪裡來？
黃昭元先生：歷史很久了，我最近稍微研究一下發現，應該是還在中國大陸時……
徐委員永明：我幫黃教授準備了一份比較齊全的資料……
黃昭元先生：謝謝，年份我不記得了……
徐委員永明：這是民國 26 年 6 月 17 日國民黨中常會決定的，換言之，在民國 26 年以前中華民國
是沒有國歌的！以中華民國的年紀來算，有四分之一的日子沒有國歌。可是現在唱國歌卻變成
了獵巫（Witch Hunting），要用國歌來檢驗大家的政治忠誠度。螢幕上是中國國民黨中央執行委
員會公函，上面寫得很清楚，「查我國國歌迄未正式制訂，前經本會第三屆第七十八次常會決
議在國歌未制訂以前」，各位聽好，國歌未制訂。「本黨黨歌，中國國民黨黨歌代用」，也就
是現在沒有國歌，拿黨歌來代用一下。代用是很清楚的，連國民黨中常會都不認為這是正式的
國歌。「僉以國歌之成，必有其歷史。現行黨歌為總理訓詞，自十三年以來，其始用於國民革
命軍，其繼已普及全國，各友邦亦皆習用，今若另製，轉嫌生強」。也就是說，現在兵荒馬亂
，做首新的國歌很麻煩，於是就用黨歌、用總理的訓詞當作國歌。昨天詹森林教授說，國歌並
不在憲法位階上，我覺得很有趣的是，憲法第六條只有規範國旗，請問黃教授，國歌的法律位
階在哪裡？憲法第六條針對國旗規範得很清楚：「中華民國國旗定為紅地，左上角青天白日。
」
黃昭元先生：國歌沒有憲法的明定，我的理解似乎也沒有法律明定。
徐委員永明：有國歌法嗎？
黃昭元先生：我的印象好像沒有，最多大概是類似用行政命令去……
徐委員永明：連行政命令都沒有！
黃昭元先生：最多只能認定相當於行政命令。
徐委員永明：我們只有中華民國國徽國旗法，該法第十一條規定升降國旗之儀式必須要全體肅立唱
國歌。我找到法律中有「國歌」這二個字的只有中華民國國徽國旗法，可能有其他法律也有規
定，但我找不到，我只找到這個。請問黃教授，從轉型正義的角度來看，臺灣需不需要把代用
的黨歌廢棄，另定國歌呢？
黃昭元先生：還是老話一句，只好……
徐委員永明：這是政治議題啦！
黃昭元先生：政治程序來決定。
徐委員永明：這應該是立法院的職責。我要說的是，如果國歌的位階不屬於憲法層次，制定新國歌
需要修憲嗎？
黃昭元先生：應該不需要。
徐委員永明：我們可能需要國歌法，但重點是國歌的內容是什麼？之前我不斷強調，這是民國 26
年國民黨中常會，而且國民黨也自覺這是代用，現在「今若另製，轉嫌生強」，但我覺得現在
是個時機，當這麼多人這麼重視國歌，甚至用國歌來做為檢視政治忠誠的指標，結果我們發現
國歌的位階竟然如此不清，不在憲法層次，甚至連法律的內容規範也沒有，我覺得有趣的是，
如果大家真的關心國歌，我呼籲立法院同仁好好思考一下，國歌內容是什麼？我們是不是需要
國歌法？誠如我之前所說，我們有中華民國國徽國旗法，我真的不曉得之前為什麼有這麼多教
授要被問到國歌的議題，這是轉型正義！
其次，在言論自由的部分，國歌歌詞中最被詬病的就是所謂的「吾黨所宗」，黃教授，你說
你小時候也有唱國歌，請問歌詞中的「黨」指的是誰？
黃昭元先生：我的理解應該就是國民黨。
徐委員永明：對，他們也說過這是他們的黨歌，所以千萬不要將其解釋為「吾輩」。
另外，有關軍人是否可以不唱國歌的問題，國防部表示根據中華民國軍人禮節規範、陸海空
軍懲罰法要予以處罰，就像你所說的，人民不應該被迫做政治表態，請問這有沒有違反言論自
由的問題？
黃昭元先生：我現在沒有辦法給一個立即性的終局答案……
徐委員永明：這是你之前詢答時的回答，你認為個別民眾不應該受到這樣的壓力。
黃昭元先生：我知道，但是您剛剛提到的是針對軍人，有關軍人的權利義務，因為軍隊種種的關係
，或許會比一般人民受到更大的限制，我這樣說並不表示那個就一定是合憲的，我只能說這個
真的要看相關規定才有辦法評估。
徐委員永明：黃教授，你回去查一下所謂的中華民國軍人禮節，我查不到這個法律，而陸海空軍懲
罰法中也沒有規定不唱國歌的懲罰。國防部是不是在唬弄大家？所謂唱國歌在政治上變成獵巫
，可是我們卻發現它根本就缺乏法制法的要求，當然這是立法院的責任。
我知道黃教授除了研讀憲法之外，對於公民投票也非常熟悉，12 年前我有幸與你一起去歐洲
考察公投。請問公民投票是否應該設置門檻？投票率門檻或通過門檻。台灣很有趣，最近關於
離島觀光賭場要在澎湖設置一事，他們舉行了 2 次公民投票，一次是在 2016 年，一次是在 2009
年，其投票率都未過半，他們是根據離島建設條例之規定，開放離島設置觀光賭場，應依公民
投票法先辦理地方公投。可是有趣的是，這個投票結果應經有效票超過二分之一同意，投票人
數不受投票權人總數二分之一以上之限制。也就是說，他把門檻拿掉了。請問黃教授，上面的
公投法有門檻，離島建設條例專門為了觀光賭場而把門檻拿掉，請問公民投票是否應該要有門
檻？
黃昭元先生：基本上，我覺得這要由立法政策來決定，而門檻本身……
徐委員永明：我現在問的是學理上，我當然知道這是立法在決定，但是怎麼會在母法上有門檻，而
下面的一個條例裡面甚至多出一條這個規定？若從學理上來看，公投需要設門檻嗎？澎湖兩次
賭場公投的投票率都沒有過二分之一，若以現行的公投法來看，它是無效的，可是大家都還是
接受這個結果，大家都認為它是一個澎湖人民表達其集體意志的結果。為什麼我們需要設門檻
？
黃昭元先生：門檻的高低會是另外一個問題，也就是說，以我所接觸到的，就算是設門檻，通常也
是一個相對比較低的門檻，而不會是一個過高的門檻。
徐委員永明：最近國際矚目的兩個公投，一個是英國脫歐公投，這個有沒有門檻？沒有門檻。另一
個是蘇格蘭獨立公投，這個有沒有門檻？其實這已經上升到主權事項了，而不是一般的公共政
策，都是沒有設定門檻，而是採取簡單多數決，蘇格蘭對於脫歐公投這樣的結果，他們甚至認
為他們要有另一次的獨立公投，馬祖和澎湖的博弈公投也是採取簡單多數決，沒有門檻會不會
比較符合主權在民、票票等值這樣的價值呢？
黃昭元先生：理念上我比較傾向於贊成，就是儘量尊重人民的決定，立法者在這個過程之中，其實
不需要設太多不必要的限制，尤其是高門檻很容易變成因為不出席，反而少數的意見會贏過投
票的明顯的意見，所以這個也是要去評估，像這些都是要列入考慮的，但是這個問題的解決恐
怕是在……
徐委員永明：我想從一個法學教授的角度來請問，如果這個門檻降成同意票要超過公投人數的四分
之一，則你可以接受嗎？也就是說，本來的二分之一改成二分之一乘以二分之一，即四分之一
，你覺得這個門檻會不會太高？
黃昭元先生：我們在罷免的投票機制好像有類似的設計，那個門檻好像跟委員方才提到的其實也很
接近。
徐委員永明：可是如果按照這個條件，澎湖在 2009 年的公投是不會過的，所以我的意思是這個門
檻的設計可以從跨國的解釋或是從民權的角度來討論。教授在前面有提到一個問題，即關於大
法官會議影響力的問題，你提到大法官做出解釋，其他憲政機關、其他權力機關不一定要理你
們的解釋，這會不會是因為你前面提到，大法官常常會自我侷限，有一個所謂定期失效的問題
。103 年 3 月 21 日釋字第 718 號對於緊急性及偶發性集會遊行的許可案，其認為集遊法第八條
第一項規定，未排除緊急性及偶發性集會、遊行部分，違反憲法……，應自中華民國 104 年 1
月 1 日起失其效力。這是很典型的定期失效。黃教授，你知道嗎？這是 3 月 21 日的釋字第 718
號解釋文，同年 4 月 11 日就有一批學生，因為怕他們被押到中正一分局，這個釋文是 3 月 21 日
出來的，結果 4 月 11 日發生這個所謂緊急性及偶發性集會，就被依違反集遊法聚眾不解散之首
謀等罪起訴。大法官在 3 月的時候做出違憲的解釋，我相信那個違憲的解釋新聞很大，結果 4
月 11 日發生了這樣的緊急性及偶發性集會，就被依違反集遊法起訴。做為一個憲法學者，你覺
得未來還需要有這種定期失效嗎？就算是定期失效，警政單位應該知道大法官的見解為何，但
發生類似事情時，還是逕行以公權力依一個已被宣布失效的違憲法律處置這些學生。
黃昭元先生：我分兩點回答委員的問題，第一就是關於定期失效是不是還應該繼續用。以我個人過
去的研究，其實我對這個制度也一直存疑，一直有批評，但是在現實上，我只能說它大概沒有
辦法完全消失，現在問題在於要怎麼樣解決它所留下來的問題。第二就是委員剛剛提到的，以
這個來講，它留了一段時間，而且是到 104 年 1 月 1 日以後才失效；換句話講，反面可以說在
103 年 12 月 30 日以前這個法律是存在的，就是所謂違憲但有效的矛盾狀態。這個問題其實是長
期以來一直留下來的，也不是只有這一件，這就涉及到在這段時間之內，法院能不能繼續適用
這個違憲的法律當做審判依據，還有更困難的，行政機關能不能適用這個法律。我知道前幾年
司法院曾經想要修法改變這個問題，裡面明定如果是這種情形，在這段期間法院不能再用，甚
至應該要停止審判，直到大院修改通過了新的法律，或者這個失效，然後再依照將來那個情況
判決。但是留下來一個尾巴，那就是行政機關在這段時間到底要怎麼辦，其實在那個法律草案
裡並沒有明定。
徐委員永明：所以那是一個法律草案？
黃昭元先生：對，但因為屆期不連續等種種原因，那個法案可能要重新來過。
徐委員永明：黃教授，從你對王定宇委員的回答及剛才前面的回答中，我覺得大法官都有一個無奈
，或者是體恤行政部門，訂了一個定期失效，以及你剛才講的違憲但有效的法律，這會讓人家
覺得，如果 3 月 21 日已經做了這樣的決定，4 月 11 日發生類似的事情，就不只是修法的問題，
而是整個行政部門是不是尊重大法官的看法，我想這也不只是看法，這是你們的釋憲文。
黃昭元先生：我會贊成，我也會認為，即使在這種情況底下，行政機關應該要儘可能制止，也就是
說，要儘量減少，甚至避免再繼續適用這個違憲的法律。
徐委員永明：我當然知道大法官的權力有很多限制，可是再遇到這樣的事情時，司法院或大法官們
不能有個看法出來嗎？
黃昭元先生：你說的看法是解釋文出來以後……
徐委員永明：我的意思是，是不是有其他作為？否則違憲但有效就有非常多空間給行政部門有裁量
權，就你說的法院可能可以停止審判，可是行政部門可能會持續的做。為什麼我會覺得這個問
題很重要，因為我知道你是少數這批被提名人當中留學美國的，你之前也對美國中央政府體制
有很清楚的研究，我想請問所謂元首和行政首長的概念和界定是什麼？美國總統是元首，還是
行政首長？
黃昭元先生：兩個都是。
徐委員永明：元首和行政首長的份際在哪裡？
黃昭元先生：基本上這就要回到那個國家由成文憲法及憲政慣例所形成的規範來看，一般我只能很
抽象的講，國家元首象徵國家，所以他代表的是整個國家，尤其是對外，但是也因為他的象徵
性，所以他所謂的權力多半都是儀式性的……
徐委員永明：OK，多是儀式性的，我們可以想像到的幾個國家君王，都是所謂的國家元首。最近
台灣也遇到一個問題，就是到底總統和行政院長誰是國家的行政首長？憲法規範是如何？
黃昭元先生：兩個都是，大法官會議第 627 號解釋曾經處理這個問題，在那個解釋中，行政院當然
沒有問題，因為憲法第五十三條明定行政院是國家最高行政機關，而且從來沒有修改過，但總
統一直是個問題，第 627 號憲法應該是到目前為止講的最清楚的，大概就是在憲法及增修條文
所授權的範圍內，總統也是最高行政首長，在他的職權範圍內……
徐委員永明：所以我們的行政權，是總統和行政院長一起分享，可以這樣講嗎？
黃昭元先生：可以這樣講。
徐委員永明：那他們的份際在哪裡？還是沒有份際的問題？
黃昭元先生：有，有份際。
徐委員永明：那有沒有高低、上下的問題？
黃昭元先生：我只能說這個就是現在憲法比較複雜的地方，因為總統對行政院長有人事任命權，但
是行政院長就行政院各部會而言，他還是最高首長，換言之，他們兩人之間，從政治上的時間
來講，因為人事任命權的關係，可能會是政治上的上下……
徐委員永明：我們可不可以說這個憲法的規範不是很清楚？我同意你的看法，總統和行政院長分享
行政權，這是修憲以來、直選以來、甚至在實際運作上都有，可是我覺得這個份際、上下關係
，因為行政院長必須對立法院負責，這也是憲法所規範的，可是總統並不需要對立法院負責，
權責關係在此就模糊掉了，有人分享行政權，可是不用向立法院負責，請問這部分有需要修正
嗎？
黃昭元先生：要如何修涉及到憲法，我想基於釋憲者的可能角色，我不便對如何修憲表示意見，我
只能提出來，權力間的關係，當然憲法使用的是負責，但其實從我的看法來講，也不要忽略有
時制衡也是一種負責。
徐委員永明：對！制衡也是需要的。
黃昭元先生：制衡也是一種牽制、一種監督。
徐委員永明：誰對誰的制衡？
黃昭元先生：立法院對總統的制衡，透過立法權、透過預算，其實還是有一些部分的制衡關係。
徐委員永明：這是台灣守護民主平台的看法，他們也看到了你所看到的現象，他們有幾個要求，譬
如呼籲蔡總統應該到立法院接受詢答、推動修憲，釐清總統和行政院長之間的權責劃分；他們
對立法院也有呼籲，希望立法院邀請總統至國會報告，進行實質詢答，在修憲前通過總統職權
行使法之立法，將總統的行政權責法制化。這些很多都是你在法政界的朋友，你對他們這種訴
求的看法如何？
黃昭元先生：這裡面如果涉及到修憲部分，我剛講過不便表示意見，大概會跟憲法解釋立即相關的
，就是對總統呼籲的第一點，有關決策協調會議，這個地方我的看法跟他們不一樣，我不認為
目前存在的這個決策協調機制是違憲的，因為這本來就是憲法不清楚下的灰色地帶，而且歷任
總統都有，所以這個機制本身不至於到達違憲，反而我會寧可把它看成是一個在發展中的憲政
慣例。
徐委員永明：發展中的憲政慣例？那照我們的憲政規範，需要將其法制化、明確化嗎？
黃昭元先生：能夠明確化當然更好，但這就是我剛才講的，因為涉及到修憲，可能……
徐委員永明：那他們的第二個訴求，權責相符，至立法院接受詢答，你的看法如何？
黃昭元先生：這就回到剛剛的問題，我對權責相符的理解是它不見得只有一種版本……
徐委員永明：立法權、預算也是有制衡的關係？
黃昭元先生：我覺得權責監督、制衡，包括今天總統提名我要經過立法院的審查，這也是一種制衡
。現在憲法增修條文已經明定立法院可以邀請總統來進行國是報告，雖然這部分一直沒有實現
，但憲法已經有明文規定，大院希望好好運用，我覺得這是已經有依據且可以去運用的……
徐委員永明：他們對於立法院的呼籲，第一個就是你所講的邀請總統到國會報告的部分，至於總統
職權行使法之立法呢？
黃昭元先生：這部分會涉及立法政策問題，我只能從憲法的角度來看憲法的界線及思考的方向，基
本上我認為，各個憲政機關的權力如何行使是核心事項，未必適用甚至不應該當然適用法律保
留。
徐委員永明：我同意，憲法最重要的規範，除了保護人民的權利外，另外就是這些憲政機關間的權
力關係跟遊戲規則，我想這是憲政制度的核心，可是現在推動修憲非常困難，又如你所講的，
憲政慣例正不斷地發展當中，我完全同意你的看法，從總統民選以來，從李登輝、陳水扁，甚
至馬英九，這樣的事情一直在發生，我為什麼認為明確化或法制化非常重要？我當然同意最好
是到憲政這個層次。我跟你分享一位臉書臉友的看法，這位臉友不是一般的臉友，他今天已經
變成總統府的代秘書長，他說：「如果對於憲政的理解，陷入憲法的文字咀嚼和對學理的主觀
愛好，因而過度遠離了國家運作的現實所需，以及民主政治的常識，這才是嚴重的問題。」我
覺得他的看法不錯，但因為他現在是總統府的代秘書長，擁有相當的權力，如果分享行政權的
核心人物，也參與決策會議，他覺得他做這些事是為了國家需要，而這些所謂的份際、制衡、
權責是咬文嚼字，我覺得這其實就會有點危險。
黃昭元先生：如委員剛剛所說的，他目前算是總統府的官員，以我現在的身分，不適合對他的言論
直接做評論。
徐委員永明：我只是要彰顯如同你所講的，這個憲政慣例正在發展當中，它沒有很明確的範圍，也
沒有清楚的內容，我們看到很多美國總統越權的事情都發生在這個階段，所以我認為規範是需
要的。當然，我不一定完全同意守護民主平台的看法，不過我認為守護民主平台的朋友所提出
的呼籲，值得總統府跟立法院注意。
最後，我再問一個問題，這是目前一個很有趣的現象，就是英語已經視為畢業的門檻，各位
可以看到各大學對畢業生都要求全民英檢要達到哪個階段或是多益必須要達到幾百分的要求，
這就引起大家的討論。其實 1995 年釋字第 380 號釋憲案，談的就是大學法細則就共同必修科目
之研訂等規定是不是違憲的問題。當時的看法是，各大學共同必修科不及格者不得畢業之規定
，涉及對畢業條件之限制，依大學法第二十三條及第二十五條的規範，認為有違憲之嫌。現在
的爭議是，教育部不去訂共同必修科，而是透過補助跟評鑑方式，迫使各大學訂定英文畢業門
檻。請問教育部此一作為有無影響到大學自治？有無違反第 380 號釋憲案？
黃昭元先生：會影響到大學自治，但這個影響是否已經到達明顯違憲，需要看評鑑辦法與經費分配
之條件設定的強制性高不高。
徐委員永明：實質情況是所有拿到評鑑與補助的都有英文畢業的門檻。我之所以提出這個問題來請
問你，第一，我覺得這是透過資源分配與評鑑權力來影響大學如何制定共同必修科目與畢業條
件。之前在討論的是如果訂定共同必修科是違憲的，第 380 號講得非常清楚，可是現在他用另
外方式也達到這樣的效果，這是另外一種共同必修課。為什麼大法官釋憲非常重要？因為權力
的運作無所不在，當你沒有很清楚的規範它，當你宣布這邊違憲時，行政機關通過其他資源的
分配、評鑑的權力，其實也可以達到那樣的效果，這也是為什麼我覺得你同意總統與行政院長
是分享這樣一個行政權力，可是行政權如何界定非常重要的原因。當然，立法院有一些方法可
以制衡總統，可是他跟總統之間的關係其實是非常疏離、疏遠的，如何法制化、強化大法官的
職權，甚至前面講的「違憲但有效」這樣的東西是不是應該少存在一些？謝謝。
黃昭元先生：謝謝。
主席：報告全院委員會，本日上午對司法院大法官被提名人黃昭元之詢答部分到此為止，謝謝黃被
提名人列席答詢。
全院委員會自 10 月 13 日、17 日、19 日及本(20)日上午，共計 3 天半時間，分別進行對司法
5 位大法官被提名人院志雄、張瓊文、黃
院大法官院為院、院院長被提名人院院力、院 院及
瑞明、詹森林及黃昭元等相關事項之詢答，均已審查完畢，現作以下決議：「提報院會，以無
記名投票表決。」
現在散會。
散會（12 時 13 分）