尤委員美女：主席、各位列席官員、各位同仁。關於刑事訴訟第十七條，上一屆也討論了很久，這<br />
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牽涉到憲法第十六條之保障訴訟基本權，最主要是實現所謂的公平法院，就是不要讓法官因為<br />
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特殊原因在執行職務時有預斷或偏頗。我們已簽署兩公約，公民權利和政治權利國際公約第十<br />
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四條第一項規定每一個被告應該受到完全沒有偏頗的法院審理，這就是所謂的公平法院。聯合<br />
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國人權事務委員會第三十二號一般性解釋第 19 點特別指出，聯合國公正公約第十四條認為受獨<br />
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立無私之法定管轄法庭公正公開審問是一項絕對的權利，不可以有任何例外。第 21 點又指出，<br />
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無私的規定涉及兩方面，第一，法官作判決時不得受其個人傾向或偏見之影響，不可以對其審<br />
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判案件存有任何成見，也不可以為當事人一方利益而損及另一方當事人；第二，法院由合情理<br />
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的人來看也必須是無私的，所以法官的絕對無偏頗或無私是依照公正公約或憲法第十六條的規<br />
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定，這是絕對的。這就牽涉到第十七條第八款所稱推事曾參與前審之裁判者，目前實務上前審<br />
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是指上下級的審，如果上去之後再發回，雖然曾經參與過，但就是不被認為屬於前審。我們知<br />
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道司法院一直認為法官人數不夠，所以有事實上的困難，但有沒有可能前審應該將更審前及再<br />
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審前都包括在內？如果事實上有困難就排除，能不能用這樣的方式？而不是說因為事實上有困<br />
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難，所以前審就只有上下層級的部分，而更審前或再審前仍然是同一位法官也不用迴避。請問<br />
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司法院的看法如何？<br />
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主席：請司法院林秘書長說明。<br />
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林秘書長錦芳：主席、各位委員。目前臺灣高等法院的作法是更審部分就是全部迴避，除非事實上<br />
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不可能，例如剩下最後兩庭，沒辦法了，只好再加進來，由大家一起輪流抽籤。就有點像委員<br />
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所提的這個概念，這是臺灣高等法院實務上的作法，我想他們也是以如何達到一個公平法院無<br />
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私的法庭，這樣的理念往前邁進。我覺得我們可以往這方面去做，會比較理想。<br />
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尤委員美女：事實上顯然有困難的部分，我們讓它例外，其餘應該全部遵守，而不是因為臺灣高等<br />
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法院這樣做，其他高分院也要這樣做，對不對？現在是最高法院上去之後，仍由同一個法官，<br />
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這樣到底妥不妥當？遇到好的法官，我當然會期待都是他；但是對我有偏見的法官，我會希望<br />
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一次發回，不要發回那麼多次，免得每次上去都看到他。我覺得這個部分會影響人民對法院的<br />
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信任感。<br />
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其次、我們之前也一直提到過，法官對於所謂的共同正犯或共犯部分，如果是同時審理的話<br />
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，這些共同被告當然會是同樣的命運；但有一些情形是案子出去了，才又發現有共同正犯或是<br />
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所謂的教唆犯、幫助犯，於是就再審理，原來高院的法官又回到地院來，在此情況下，我們是<br />
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不是可以把它改成法官曾經參與被告審判或判斷其是否為共犯或共同正犯，如果用「共犯」，<br />
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您覺得範圍會太廣嗎？<br />
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林秘書長錦芳：是啊！上次討論認為共同正犯比較妥當。<br />
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尤委員美女：可是今天法官在審理案子時，如果在另外一個被告案件的判決裡面，提到有其他的幫<br />
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助犯或教唆犯在逃，今天另外一個案子被起訴在審理的時候，由這個法官過來，秘書長覺得這<br />
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樣妥不妥當？<br />
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林秘書長錦芳：是可以再審酌。<br />
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尤委員美女：這個部分可能要再審酌。上一屆在討論這部分時，曾經考慮過用共同正犯，但本席剛<br />
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剛也思考到，共同正犯可以將他避開，若是幫助犯、教唆犯，而且在另外一個案子裡面被認定<br />
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了，今天的案子又有他時，會不會就失去一個公平審判的機會？<br />
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另外，就是今天討論的搜索扣押、保全的部分，它牽涉到法務部的條文。大家都覺得保全很<br />
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重要，不要我們忙了老半天，他卻脫產，所以這裡面就牽涉到搜索扣押的問題。搜索目前是由<br />
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法官保留，扣押則無；扣押之所以沒有，是因為搜索通常附隨著扣押，去搜索時發現了，就順<br />
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便扣押，沒有另外獨立出來。但事實上，搜索與扣押是兩個不同的概念，搜索對個人的穩私權<br />
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、家宅權是一次性的干擾；扣押是扣住他的財產權，持續性干預其財產權的行為，目的是為了<br />
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保持將來的執行。就法意的侵犯來說，二者是不分輕重的。<br />
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主席：請法務部陳次長說明。<br />
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陳次長明堂：主席、各位委員。沒有錯。基本上，兩者都是對人民權利的干涉、侵犯，只是在程度<br />
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上，搜索採令狀主義，這部分已行之多年，扣押有時候有它的急速性、立即性，有時候是突發<br />
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狀況，如搜索附帶扣押，或是查到的本案扣押、另案扣押，還有一種情況是根本沒有搜索，開<br />
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庭時才發現了資料。所以它有不同的態樣。<br />
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尤委員美女：對，我們是不是也可以區分，即使我今天要搜索，緊急必要的時候還是有例外？<br />
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陳次長明堂：沒錯。<br />
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尤委員美女：同樣在扣押的時候，我仍然要有令狀，例外的情況可以事後再做救濟。<br />
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陳次長明堂：事後救濟如果不足，一定要令狀的話，我們再看看，司法院可以再指教。我們現在考<br />
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慮的是第四百十六條有準抗告、第四百零四條也有抗告程序，讓法官有事後審查的機制，而不<br />
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是檢察官可以為所欲為。同時第一百三十三條與第一百三十三條之一也都適用於法官，並不是<br />
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檢察官獨享，也就是審判中也可能用得到，該部分可以綜合考慮一下。<br />
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尤委員美女：所以今天扣押了之後，裡面也沒有規定被害人發還優先原則，將來這些扣押物，如遇<br />
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有被害人的……<br />
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陳次長明堂：如認為沒有必要應該要發還，所以行政罰法第三十六條還對可為證據之物標明「以供<br />
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檢驗、檢查……」，是比這個還進步的法律。第一百四十二條扣押物若無留存之必要者，不待<br />
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案件終結，應以法院之裁定或檢察官命令發還之；其係贓物而無第三人主張權利者，應發還被<br />
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害人。我們是有機制，只是文字上要不要再強化，也是可以考量的。<br />
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尤委員美女：今天這裡擴充到對第三人扣押，其實就是對利得的扣押，確保將來的執行，防止他脫<br />
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產，這個概念已經有點類似民事訴訟法；既然類似民事訴訟法，今天被扣押的第三人，可否提<br />
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供擔保免扣押？<br />
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陳次長明堂：草案第一百四十一條之一有規定，經提供擔保後，撤銷扣押，多了這個機制。<br />
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尤委員美女：扣押之後，將來這些財產屬於被害人，今天他請求發還，是直接向國家聲請，還是他<br />
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必須去打官司？<br />
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陳次長明堂：如果可以確認是被害人的話，可以發還，不必再打官司；現在怕的是混在一起的時候<br />
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，才有需要。<br />
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尤委員美女：這個時候是要對國家進行行政訴訟，還是要對第三人（被扣押人）？<br />
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陳次長明堂：過去是針對扣押機關，不是對國家，也曾用準抗告，由法院來做決定；如對法院不服<br />
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，也有抗告機制。所以應該採取簡審，不要再另外進行行政訴訟。除非是分不清狀況，才要打<br />
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官司。<br />
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尤委員美女：所以有些部分還是需要更細膩的規範。<br />
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陳次長明堂：是。